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Cosa vorremmo dire alle imprese in materia di 231

Il decreto legislativo 231 del 2001 – sulla responsabilità degli enti in caso di commissione di alcuni reati da parte di soggetti che ricoprono posizioni rilevanti al loro interno – riveste ancora una posizione centrale per la vita delle imprese. Qui sottolineiamo due aspetti che ci sembrano importanti per tracciare un bilancio di questa normativa:

 

  • la natura della responsabilità tuttora controversa
  • l’importanza di dotarsi di un Modello organizzativo e di un Organismo di Vigilanza

 

Ricordiamo cosa prevede il decreto

 

Chi assiste legalmente società ed enti si trova molto spesso ad incrociare questo decreto di cui ricordiamo brevemente verso chi è indirizzato e cosa disciplina.

 

I soggetti destinatari del decreto

sono chiaramente individuati all’art. 1, comma 2 che include nell’ambito di applicazione gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Questo vuol dire che la disciplina relativa alla responsabilità amministrativa da reato si applica a società di persone e di capitali, società unipersonali e S.r.l. a socio unico (secondo la giurisprudenza più recente), società tra professionisti, associazioni riconosciute e non riconosciute, fondazioni – anche Onlus – enti pubblici economici.

 

“La responsabilità prevista nei confronti di questi soggetti è autonoma e diretta e si concretizza in caso di commissione di alcuni reati – i cosiddetti reati presupposto – da parte di soggetti che ricoprano ruoli apicali all’interno della struttura organizzativa, nell’interesse e a vantaggio dell’ente. L’ente non è pertanto responsabile quando l’autore del reato abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi”

 

I “reati presupposto

sono  tassativamente enumerati negli articoli dal 24 fino al 26. Negli anni il catalogo che li prevede ha subito un costante incremento assumendo una fisionomia complessa che spazia – ricordandone solo alcuni – dai delitti contro la pubblica amministrazione o di criminalità organizzata, ai reati ambientali e tributari fino ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime commessi per violazione delle norme antinfortunistiche, a tutela dell’igiene e della salute sul lavoro.

 

Responsabilità: ma di che tipo?

 

Il procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente e quello del fatto reato sono assegnati alla cognizione del medesimo giudice e vengono trattati unitariamente nell’ambito del processo penale. La previsione di una responsabilità da reato in capo agli enti ha fatto inevitabilmente sorgere negli anni un dibattito sulla sua natura giuridica nel quale emergono sostanzialmente tre posizioni:

 

  1. la prima, secondo la quale si tratterebbe di una responsabilità autenticamente amministrativa
  2. la seconda che ritiene si tratti – nonostante la definizione giuridica – di una responsabilità penale
  3. la terza, desunta dalla Relazione Ministeriale al decreto e sviluppata anche dalla giurisprudenza, che individua nella responsabilità degli enti un sottosistema punitivo autonomo in grado di coniugare “i tratti dell’ordinamento penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficienza preventiva con quelle, ancor più ineludibili della massima garanzia” (Cassazione penale, Sez. Unite, 24.04.2014 n. 38343 ThyssenKrupp).

 

Perché le imprese dovrebbero dotarsi di un Modello Organizzativo e nominare l’Organismo di Vigilanza

 

In questo quadro, tracciato in estrema sintesi e nei tratti essenziali, si inserisce la figura dell’Organismo di Vigilanza con un ruolo fondamentale. Perché? Gli articoli 6 e 7 del decreto prevedono infatti come cause esimenti che l’ente abbia adottato ed attuato in modo efficace prima della commissione del reato da parte dei suoi esponenti, “modelli di organizzazione e di gestione” che risultino idonei a prevenire reati della specie di quello che si è verificato e che abbia affidato a un distinto organismo con poteri autonomi di iniziativa e controllo “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento”.

 

Nel sistema delineato è quindi conferito all’Organismo di Vigilanza il compito di valutare l’adeguatezza del Modello Organizzativo dell’impresa, vigilare sulla sua corretta ed effettiva implementazione e suggerirne eventuali aggiornamenti al mutare di determinate circostanze.

 

Ma vale per tutti?

 

Occorre sottolineare che fatta eccezione per alcune disposizioni di settore (da evidenziare l’obbligo sussistente per le realtà che intendono ottenere l’accreditamento e la contrattualizzazione con il Sistema Sanitario Nazionale e Regionale) gli enti non sono obbligati ad adottare e attuare un idoneo Modello Organizzativo né a dotarsi di un Organismo di Vigilanza.

 

La presenza di questi due elementi integra però una condizione per beneficiare di un possibile esonero di responsabilità a fronte del compimento di un reato presupposto.

 

L’importanza dell’esonero di responsabilità si comprende ancor più se si considera che, in caso di accertata responsabilità, il sistema sanzionatorio previsto è articolato e rigoroso. Lo disciplina la Sezione II al cui interno le sanzioni finanziariequelle pecuniarie e di confisca – coesistono sia con la pubblicazione della sentenza – con funzione stigmatizzante – che con le sanzioni interdittive  che riguardano l’attività dell’ente, con effetti che potrebbero incidere sulla continuità dell’attività ovvero:

 

  • l’interdizione dall’esercizio dell’attività
  • la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito
  • il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione
  • l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi
  • il divieto di pubblicizzare beni o servizi

 

Come chiarito dalla costante giurisprudenza in materia, gli amministratori che non adottino un modello organizzativo possono essere oggetto di azione di responsabilità ex art. 2393 cod.civ. e di richiesta di risarcimento dei danni da parte dei soci nel caso di condanna della società per responsabilità amministrativa.

 

Questo perché nell’ambito del loro operato avrebbero dovuto tener conto della normativa, dotando l’organizzazione di un Modello Organizzativo e nominando un Organismo di Vigilanza.